抗诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。

原审被告人杨某某，曾用名张某某，男，19XX年6月6日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省某某县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月2日被郑州市公安局某某路分局刑事拘留，同年7月8日经郑州市金水区人民检察院批准，于同年7月9日被郑州市公安局某某路分局逮捕，2017年4月28日被郑州市金水区人民法院取保候审。

辩护人周某某，河南某律师事务所律师。

辩护人闫某某，河南某律师事务所实习律师。

原审被告人王某某，别名王X，男，19XX年9月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省某某市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月2日被郑州市公安局某某路分局刑事拘留，同年7月8日经郑州市金水区人民检察院批准，于同年7月9日被郑州市公安局某某路分局逮捕，2017年5月1日被郑州市金水区人民法院取保候审。

辩护人孙飞，河南盈法律师事务所律师。

河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人杨某某、王某某诈骗罪一案，于二○一七年四月十九日作出（2017）豫0105刑初12号刑事判决。郑州市金水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员胡荣亮、朱自清出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人周某某、闫某某，原审被告人王某某及其辩护人孙飞到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2016年4月份至6月份期间，被告人杨某某为获取非法利益，在郑州市金水区三全路渠东路东南角东岸尚景X号楼XX楼XXXX室，以蓝天科技公司的名义招聘被告人王某某等人为业务员，对业务员进行话术培训，由业务员冒充“全国百姓售后服务热线”的工作人员，根据其所提供的客户信息，利用向不特定多数人拨打电话的方式，虚构其所推销的药品能够包治百病，且以不满意全额退款为由，多次将“蛹虫草含片”、“原生态辣木茶”、“黄金二代虫草含片”（以上物品均系食品，出厂价人民币1元至29.9元）等物品及假银行卡邮寄给客户，骗取客户钱财。现落实到的被害人共计13名，诈骗数额共计14520元，其中王某某直接参与的诈骗数额为7780元。

原判认定上述事实的证据，有被告人杨某某、王某某的供述，被害人梁某、陆某等人的陈述，证人张小X、许某等人的证言，顾客订单表、考勤表、业务员信息表，话术内容、物证照片，现金缴款单，到案经过、户籍证明等。

根据上述事实和证据，原审法院判决如下：

一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。

二、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元。

三、被告人已退还的赃款依法发还被害人。

四、扣押在案的作案工具电话机九台、电脑主机十台依法予以没收。

郑州市金水区人民检察院抗诉称：1.被告人杨某某系犯罪的指挥者和组织者，原判对其适用缓刑不当；2.原判对被告人杨某某退还全部赃款的证据未经当庭质证而予以采纳，属程序违法；3.根据新调取的证据证明原判认定犯罪数额错误，而致对二被告人量刑过轻。郑州市人民检察院对该抗诉意见予以支持。

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。

另查明，2017年3月27日，原审被告人杨某某的亲属代其将全部赃款退缴郑州市金水区人民法院的账户。

以上事实，有经二审庭审查证属实的郑州银行现金缴款单予以证实。

关于抗诉意见，经查：1.原判在查明被告人杨某某的犯罪事实基础上，结合其犯罪情节、悔罪表现等情形，认为杨某某依法符合缓刑的条件，而对其宣告缓刑并无不当。2.被告人杨某某的亲属在原审休庭后主动将全部赃款退缴原审法院账户，并将相关票据交予原审合议庭，原判在该票据证据材料未经当庭质证的情况下予以采纳的做法确属不妥，但结合案情和该证据的属性，这一情形并未严重违反法律规定的诉讼程序从而影响公正判决。3.原判根据公诉机关指控的犯罪事实及数额和查证属实的证据，依法对被告人杨某某、王某某定罪量刑，并无不当。若人民检察院发现二人尚有其他涉嫌犯罪的事实，可依法补充、变更或者另行起诉。综上，上述抗诉意见均不能成立，不予支持。

本院认为，原审被告人杨某某、王某某结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　何　军

审判员　王新茹

审判员　徐卫岭

二〇一七年九月二十七日

书记员　苗金金